La domanialité publique virtuelle

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Ajouté le 20/10/2007 à 21:28

Les personnes publiques n'échappent pas aujourd'hui aux contraintes économiques : finis les budgets ambitieux, les projets mirobolants et les réalisations pharaoniques! L'Etat, les collectivités territoriales et le Etablissements publics ont un objectif commun : réduire leurs dépenses, leur endettement et rentabiliser leurs investissements. Place à la rigueur et à une gestion réaliste, sérieuse et mesurée.

Les personnes publiques se doivent, malgré leurs difficultés, d'assurer le bon fonctionnement des services publics nécessaires à la satisfaction des besoins des habitants. Et cela passe, en cette période de pénurie, par une bonne gestion du parimoine immobilier : un patrimoine immobilier public et privé, et souvent conséquent, mais pas toujours mis en valeur efficacement. Ce patrimoine peut et doit être une alternative au manque de ressources que seul le recours à l'emprunt garantissait jusqu'alors.

La vente des proportions raisonnables, de biens composant ce patrimoine immobilier peut paradoxalement s'avérer judicieuse. En effet, la contrepartie du prix peut être payée non seulement en numéraire, mais mieux encore, en nature, par la remise de bâtiments : c'est l'hypothèse de la dation en paiement. On mesure alors l'utilité d'une telle opération : la personne publique cède son terrain à un constructeur qui édifie l'équipement dont elle a besoin , sans avoir à débourser de numéraire pour sa construction. Certes, elle a appauvri son patrimoine, mais, ne vaut-il pas mieux céder un terrain pour obtenir un bien d'équipement indispensable plutôt que conserver une parcelle inoccupée, parfois d'un entretient coûteux ? Et encore cet appauvrissement n'est que relatif, voire inexistant, puisque la personne publique récupérera en propriété l'équipement dont elle a commandé la construction. Cependant, ce mécanisme bien huilé risque d'être remis en cause par la jurisprudence du Conseil d'Etat Eurolat (CE 6 mai 1985, Association Eurolat-Crédit foncier de France : AJDA 20 nov. 1985 p. 620 à 62, note Fatôme et Moreau) relative à ce que la doctrine a qualifié de "domanialité publique virtuelle" (CE 6 mai 1985, Association Eurolat' Crédit foncier de France : AJDA 20 novembre 1985) . En l'espèce, un syndicat intercommunal avait, dans une convention , loué un terrain par bail emphytéotique, à une association à charge pour elle de construire un foyer d'hébergement pour personnes âgées. Par une seconde convention définissant les modalités du bail emphytéotique, l'association se voyait accorder un droit réel susceptible d'hypothèque.

Le Conseil d'Etat a prononcé la nullité de ces deux conventions comme contenant des "clauses incompatibles avec les principes de la domanialité virtuelle publique" , en ce qu'elles "conféraient un droit réel sur un terrain appartenant à une collectivité publique, affecté à un service public et destiné par les parties à être aménagé à cet effet"

Les commentateurs de cet arrêt (Fatôme et Moreau) ont pu déduire que les rêgles de la domanialité publique s'appliquaient à un immeuble qui pourtant ne remplit pas les critères d'appartenance au domaine public, puisque l'élément d'aménagement spécial fait défaut, mais a vocation à y entrer par le fait même qu'a été spécifiquement prévue la réalisation de l'aménagement spécial.

On a pu croire que cette jurisprudence restait sans suite dans la mesure où le législateur est intervenu pour pallier ses conséquences néfastes, par le loi du 5 juillet 19. Son article 13 énonce " q'un bien immobilier appartenant à une collectivitélocale peut faire l'objet, en faveur d'une personne privée, d'un bail emphytéotique prévu à l'article L. 451-1 du Code rural, en vue de l'accomplissement pour le compte de la collectivité territoriale, d'une mission de service public, ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence". Bien que ce "bail emphytéotique administratif" ait en réalité peut de rapport avec le bail emphytéotique de droit commun, il confère au preneur un droit réel susceptible d'hypothèque, cessible et saisissable dans certaines limites, sur le domaine public. De même, la loi de 25 juillet 1994 a autorisé la constitution de droits réels sur le domaine public de l'Etat (loi du 25 juillet 1996).

Ce pendant, le Conseil d'Etat a "réactivé" sa jurisprudence relative à la domanialité publique virtuelle dans son arrêt Préfet de la Meuse. Il a annulé l'acte de déclassement d'une parcelle du domaine public désaffectée, que le conseil général entendait affecter à un autre service public : "nonobstant la circonstance que les aménagements envisagés pour l'adaptation de l'immeuble à ce service public n'aient pas encore été réalisé, le conseil général de la Meuse, qui avait engagé les opérations destinées à maintenir l'affectation du dit immeuble à un service public, ne pouvait légalement décider de le déclasser".

Ce qui n'était que frémissement dans l'arrêt Eurolat, forte présomption après la décision Préfet de la Meuse, est aujourd'hu une certitude. Le Conseil d'Etat entend donner toute ampleur à la domanialité publique virtuelle. Une confirmation très nette est venue de son avis rendu le 31 janvier 1995 "l'appartenance d'un terrain nu qui est la propriété d'une personne publique au domaine public ne se concrétise que dans la mesure où certain reçoit une affectation *l'usage direct du public ou* un service public moyennant des aménagements spéciaux. Le fait de prévoir de façon certaine l'une ou l'autre de ces affirmation de ces destinations impliquent cependant que le terrain est soumis dès ce moment aux principes de la domanialité publique". Mais, l'affirmation de ce principe ne laisse pas d'inquiéter sur les conséquences de son application à le lettre et sur l'étendue di champ des hypothèses concernées.

En effet, bien que le Conseil d'Etat ne le précise pas, on peut penser q'au rang des principes régissant la domanialité publique, on compte l'imprescriptibilité et l'aléniabilité (Article L. 52 du Code du domaine de l'Etat). Dès lors, les cessions d'immeubles appartenant au domaine privé sont illégales dès la délibération qui décide de leur affectation. En outre en toute logique, le Conseil d'Etat devrait faire application de sa jurisprudence aux hypothèses de constitution de droits réels (usufruit par exemple) et même de servitudes qui sont les corollaires du principe d'inaliénabilité.

La réalisation d'ouvrages complexes, imbriquant des volumes privés et des volumes publics, tels la construction de logements-crèche ou de logement-école, est à cet égard frappante. Peut- on instituer les servitudes, supportées par le volume public au profit du volume privé, indispensable au bon fonctionnement de l'ensemble (point d'encrage, branchements électriques, tuyauterie, passages communs...) ? Si l'on considère que le volume destiné à recevoir un équipement public est soumis aux principes de la domanialité publique dès la décision d'affectation, il semble que la légalité de la constitution des servitudes soit douteuse.

En matière de constitution de droits réels, le bail emphytéotique administratif permet de contourner l'obstacle de la domanialité publique virtuelle. Mais son champ d'application reste restreint, il ne concerne que les collectivités locales et leurs établissements publics, il ne peut être concu que pour l'accomplissement d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général et est exclu sur le domaine public viaire. Il en est de même pour la constitution de droits réels sur le domaine public de l'Etat : la loi du 25 juillet 1994 ne vise que le domaine public artificiel de l'exclusion du domaine public naturel. Ainsi, le législateur n'a fourni que des réponses partielles ausx interrogations nées de la jurisprudence relative à la domanialité publique virtuelle.

La volonté affichée par le Conseil d'Etat d'accorder la meilleur protection possible au domaine public est louable. En effet, il s'agit de conserver un statut protecteur à des biens dont on sait qu'ils intégreront tôt ou tard le domaine public et ne sont selon les termes du commissaire du gouvernement dans l'affaire Préfet de la Meuse "à aucun moment destiné à un usage privé. [Leur] vocation a été et demeure d'abriter un service public". On trouve l'esprit de René Capitant commentant l'arrêt Commune de Barran (CE 17 février 1993)(Cité par R. Chapus, Droit Administratif général). Mais quelle marge de manoeuvre restera-t-il alors aux personnes publiques dans l'exploitation de leur domaine?

La domanialité publique virtuelle ne présente pas qu'un intérêt purement théorique, au contraire, ses conséquences pratiques sont loin d'être platoniques pour les personnes publiques. En effet, les tiers intéressés sont en mesure de faire échec au contrat de vente ou au contrat instituant des servitudes conventionnelles. En effet, il semble qu'ils puissent attaquer la signature même de l'acte détachable autorisant la passation du contrant, sans que le délai de recours de deux mois puisse leur être opposé, dans la mesure où la signature n'est jamais publiés, elle ne fait pas courir le délai. Après avoir obtenu l'annulation de l'acte détachable du contrat, ils peuvent demander au juge administratif de contraindre sous astreinte la personne publique à saisir le juge du contrat pour qu'il prononce la nullité du contrat.(CE 19 oct 1994, M. et Mme Lopez, AJDA 20 déc 94, p.914 et 915)

Au-delà des contraintes que la domanialité publique virtuelle impose aux gestionnaires du domaine, on peut se demander si le critère d'aménagement spécial a encore une portée : même avant que le bien ne fasse l'objet d'un aménagement spécial, les principes de la domanialité publique lui sont appliqués. Ce critère, dégagé dans l'arrêt société Le Béton (CE 19 oct 1956, société Le Beton 1956) pour limiter l'extention incontrôlée du domaine public, a-t-il encore un avenir? pour qui "il n'y a plus, dans le domaine public, de choses inaliénables. Il n'y a plus que des choses affectées... C'est l'affectattion qui est inaliénable et irrévocable"

                                                  Magali F. Pour les As du DAdB

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